Une énième réforme est en chantier. Après avoir retourné le système juridique français dans ses plus grandes largeurs, l’actuelle entreprise de terrassement touche finalement à ses strates les plus profondes, qui sont aussi les plus anciennes. Le droit des contrats se trouve ainsi exposé à son tour : en se proposant de réviser le Titre III du Livre troisième du Code civil, c’est bien l’un des derniers vestiges du Code de 1804 que la Chancellerie envisage de refondre.
Ce projet de réforme du droit des contrats [1], dont il semble à peu près acquis désormais qu’il aboutira, pose en son principe une question brûlante : il s’agit à présent de décider si nous tournons le dos au droit français, et à son histoire [2], ou si, quitte à se distinguer encore, nous choisissons de conserver quelques unes des règles qui ont forgé notre droit des obligations.
Dans cette perspective, il importe de préciser que tout dans ce projet n’est pas critiquable, loin de là [3]. Mais c’est bien parce qu’il peut convaincre par ailleurs que l’on peut craindre qu’il aboutisse en son état, grevé de quelques dispositions dont la dangerosité aura échappé à la vigilance de ses concepteurs. Il s’agit donc seulement ici, puisque le temps est encore aux réglages, de prévenir que la belle mécanique que l’on apprête pour le concours européen risque fort de ne jamais toucher son but.
Il est, nécessairement, bien des dispositions à discuter, et il faudrait probablement débattre aussi de celles qui trouvent leur source dans la jurisprudence, soit qu’elles l’entérinent, et la fixent, soit au contraire qu’elles la combattent, et la condamnent. Le projet n’hésite pas en effet à trancher dans le vif de questions encore en voie de définition, à peine dégrossies par quelques décisions, à un moment où il ne s’agit pas tant de se prononcer pour ou contre la solution des juges que de la préciser, ainsi qu’il en va toujours en jurisprudence [4].
Faute de place cependant, on s’en tiendra ici aux innovations les plus aventureuses, à ces règles qui, transfuges de systèmes concurrents, suffiraient à remettre en cause l’identité même du droit français. Il s’en trouve même certaines pour avoir jusqu’alors échappé à la discussion [5] alors qu’elles n’en menacent pas moins, sourdement, la cohérence de notre droit des contrats. C’est pourtant à bref délai qu’il faudrait signaler ces vices cachés (I). Ce n’est pas seulement, du reste, le projet qui est en cause, c’est aussi certaines des réactions qu’il a déjà suscitées et qui, si elles devaient finir par convaincre, ne feraient que parachever l’entreprise annoncée. Il est remarquable en effet que les critiques émises à son encontre aient consisté pour l’essentiel à lui reprocher de ne pas aller assez loin, en ne faisant pas assez bon accueil aux droits étrangers. Et l’on a eu beau jeu alors de dénoncer des vices qui, en réalité, ne se révèlent qu’apparents (II).